ISS e a figura do substituinte tributário pessoa jurídica de direito público

O pagamento do ISS retido pelos órgãos da administração pública, em razão da figura do substituinte tributário (art. 6º da Lei Complementar nº 116/03) é uma interpretação equivocada, com ausência de lógica e com custos elevados para o poder público.

Vamos pegar como exemplo, uma Nota Fiscal de Serviço emitida para um órgão público, que possui repartições em todos os municípios do Estado. O ISS é devido para cada município onde o serviço foi prestado, lembrando que cada município pode possuir alíquotas diferentes para o mesmo serviço. Em Santa Catarina são 293 municípios, para reter o ISS, e a informação deverá ser registrada em vários momentos, em cada um dos sistemas, com recolhimento individualizado e prazos específicos para o pagamento.

Na prática, cada órgão público é obrigado a destacar um conjunto de funcionários para atender essa interpretação. Se extrapolarmos essa análise, para o conjunto dos orgãos que compõem a Administração Pública, nas três esferas de Poder, começa a ser possível identificar o quanto irracional é a ação implementada. Qual o custo desta interpretação?

A Lei Complementar nº 116/03, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, estabelece:

“Art. 3o O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local:”
“Art. 5o Contribuinte é o prestador do serviço.”
“Art. 6o Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais.
II – a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e 17.10 da lista anexa.”

O legislador ao transferir a responsabilidade do contribuinte do ISS, que é o prestador de serviço, para terceira pessoa, tomadora do serviço, transforma este no novo contribuinte do ISS. No caso da Administração Pública ser a terceira pessoa, a questão deve ser analisada a luz do que dispõe Constituição Federal.

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;”

No presente caso, estamos falando de vedação. Assim, a interpretação correta é que no lugar de recolher o ISS para os municípios, os órgãos públicos, enquanto figurarem como contribuinte, deverão se creditar do valor do ISS.

A Constituição ao impor um limite sobre o poder de tributar, impede, que em relação aos impostos, um ente seja contribuinte do outro. No presente caso, não se discute quem presta o serviço, mas sim, quem passa a ser o contribuinte.

A noção de hierarquia de leis, está ligada à Supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico. Assim, não resta o que ser discutido. Fica apenas a interpretação e aplicação correta da Lei.